DIREITO PENAL DO INIMIGO (GUNTHER JAKOBS)

1. Funcionalismo sistêmico, monista ou radical

Professor alemão da Universidade de Bonn, Gunther Jakobs é um dos maiores criminalistas da atualidade.  

Atribui-se a ele a criação da teoria da ação jurídico-penal do funcionalismo radical, monista ou sistêmico, que vê elevado valor na norma jurídica como fator de proteção social.

Segundo essa concepção, apenas a aplicação constante da norma penal é que imprime à sociedade as condutas aceitas e os comportamentos indesejados.

2. Surgimento do Direito Penal do Inimigo

Em 1980, Jakobs delineia as primeiras ideias da teoria.

Em 2003, passou a defender mais enfaticamente o DPI, com a necessidade de revolucionar conceitos clássicos do Direito Penal, para implantação dessa nova forma de pensar.

Em resumo, o que ele propõe é a reflexão sobre a efetividade do Direito Penal existente, pregando uma flexibilização ou supressão de diversas garantias materiais e processuais, as quais se viam como intocáveis.

3. Conceito de Inimigo

Inimigo é o indivíduo que afronta a estrutura do Estado, para desestabilizar a ordem vigente, ou mesmo destruí-la. Esse indivíduo revela um modo de vida contrário às normas jurídicas, e não aceita as regras impostas para a manutenção da coletividade.

Por essa razão, para Jakobs, esse indivíduo demonstra não ser cidadão, não merecendo que todas as garantias aplicáveis às pessoas de bem sejam conferidas a ele.

Segundo Cléber Masson, “trata-se de um indivíduo que, não apenas de maneira incidental, em seu comportamento ou em sua ocupação profissional ou, principalmente, por meio de vinculação a organização criminosa, vale dizer, em qualquer caso de forma presumivelmente permanente, abandonou o direito e, não garante o mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio de sua conduta”.

Exemplos: integrantes de organizações criminosas, autores de crimes contra a liberdade sexual, e responsáveis pela prática de infrações penais graves e perigosas.

4. Fundamento filosófico

·       Russeau - o inimigo desrespeita o contrato social e deixa de ser um de seus membros;

·       Johann Gottlieb Fichte – “Teoria do Cotrato do Cidadão”;

·       Kant – uma pessoa ameaçadora contumaz da comunidade e do Estado, que não acolhe o Estado comunitário-legal, deve ser tratada como inimiga.

5. Efeitos da aplicação do DPI

·       O inimigo não é tratado como cidadão

·       O inimigo não tem as mesmas garantias processuais e materiais

·       O inimigo é julgado não com base na sua culpabilidade, mas sim na sua periculosidade

·       A pena é substituída por medida de segurança, sem prazo certo

·       Direito Penal prospectivo, preocupado sempre com o perigo de nova delinquência por parte do inimigo

·       Antecipação da esfera de proteção da norma, com adiantamento da tutela penal para alcançar, inclusive, atos preparatórios, sem redução de punição

·       Estado se vale da ação controla, para retardar flagrante para o momento em que se tem chances de prender o maior número de inimigos

·       Estado se vale da infiltração policial nas organizações criminosas

·       Aplicação de sanções penais a quem exerce atividade lícita, mas que tem relação íntima com organizações criminosas (ex.: relojoeiros, bancos, leiloeiros, etc.).

·       Mitigação do princípio da reserva legal ou estrita legalidade, com tipos vagos e pouco precisos dos crimes e das penas

·       Criação artificial de delitos, mesmo que os bens jurídicos não sejam muito claros e até mesmo não reconhecidos pela sociedade

·       Execução penal mais rigorosa, para emendar o inimigo e demover o surgimento de outros, que deverão sentir a força e o poder do Estado legalizado

·       Desnecessidade de respeito ao devido processo legal, pois é necessário um procedimento de guerra, de intolerância e repúdio ao inimigo

·       Cabível até mesmo a utilização da tortura como meio de prova

·       Convivência de dois direitos: a) direito penal do cidadão; e b) direito penal do inimigo

6. DPI como terceira velocidade do Direito Penal

Segundo Jesus-María Silva Sanches, o DPI seria a terceira velocidade do Direito Penal, caracterizado pela aplicação de penas privativas de liberdade e flexibilização ou supressão de direitos e garantias materiais e processuais.