DIREITO PENAL DO INIMIGO (GUNTHER JAKOBS)

1. Funcionalismo sistêmico, monista ou radical

Professor alemão da Universidade de Bonn, Gunther Jakobs é um dos maiores criminalistas da atualidade.  

Atribui-se a ele a criação da teoria da ação jurídico-penal do funcionalismo radical, monista ou sistêmico, que vê elevado valor na norma jurídica como fator de proteção social.

Segundo essa concepção, apenas a aplicação constante da norma penal é que imprime à sociedade as condutas aceitas e os comportamentos indesejados.

2. Surgimento do Direito Penal do Inimigo

Em 1980, Jakobs delineia as primeiras ideias da teoria.

Em 2003, passou a defender mais enfaticamente o DPI, com a necessidade de revolucionar conceitos clássicos do Direito Penal, para implantação dessa nova forma de pensar.

Em resumo, o que ele propõe é a reflexão sobre a efetividade do Direito Penal existente, pregando uma flexibilização ou supressão de diversas garantias materiais e processuais, as quais se viam como intocáveis.

3. Conceito de Inimigo

Inimigo é o indivíduo que afronta a estrutura do Estado, para desestabilizar a ordem vigente, ou mesmo destruí-la. Esse indivíduo revela um modo de vida contrário às normas jurídicas, e não aceita as regras impostas para a manutenção da coletividade.

Por essa razão, para Jakobs, esse indivíduo demonstra não ser cidadão, não merecendo que todas as garantias aplicáveis às pessoas de bem sejam conferidas a ele.

Segundo Cléber Masson, “trata-se de um indivíduo que, não apenas de maneira incidental, em seu comportamento ou em sua ocupação profissional ou, principalmente, por meio de vinculação a organização criminosa, vale dizer, em qualquer caso de forma presumivelmente permanente, abandonou o direito e, não garante o mínimo de segurança cognitiva do comportamento pessoal e o manifesta por meio de sua conduta”.

Exemplos: integrantes de organizações criminosas, autores de crimes contra a liberdade sexual, e responsáveis pela prática de infrações penais graves e perigosas.

4. Fundamento filosófico

·       Russeau - o inimigo desrespeita o contrato social e deixa de ser um de seus membros;

·       Johann Gottlieb Fichte – “Teoria do Cotrato do Cidadão”;

·       Kant – uma pessoa ameaçadora contumaz da comunidade e do Estado, que não acolhe o Estado comunitário-legal, deve ser tratada como inimiga.

5. Efeitos da aplicação do DPI

·       O inimigo não é tratado como cidadão

·       O inimigo não tem as mesmas garantias processuais e materiais

·       O inimigo é julgado não com base na sua culpabilidade, mas sim na sua periculosidade

·       A pena é substituída por medida de segurança, sem prazo certo

·       Direito Penal prospectivo, preocupado sempre com o perigo de nova delinquência por parte do inimigo

·       Antecipação da esfera de proteção da norma, com adiantamento da tutela penal para alcançar, inclusive, atos preparatórios, sem redução de punição

·       Estado se vale da ação controla, para retardar flagrante para o momento em que se tem chances de prender o maior número de inimigos

·       Estado se vale da infiltração policial nas organizações criminosas

·       Aplicação de sanções penais a quem exerce atividade lícita, mas que tem relação íntima com organizações criminosas (ex.: relojoeiros, bancos, leiloeiros, etc.).

·       Mitigação do princípio da reserva legal ou estrita legalidade, com tipos vagos e pouco precisos dos crimes e das penas

·       Criação artificial de delitos, mesmo que os bens jurídicos não sejam muito claros e até mesmo não reconhecidos pela sociedade

·       Execução penal mais rigorosa, para emendar o inimigo e demover o surgimento de outros, que deverão sentir a força e o poder do Estado legalizado

·       Desnecessidade de respeito ao devido processo legal, pois é necessário um procedimento de guerra, de intolerância e repúdio ao inimigo

·       Cabível até mesmo a utilização da tortura como meio de prova

·       Convivência de dois direitos: a) direito penal do cidadão; e b) direito penal do inimigo

6. DPI como terceira velocidade do Direito Penal

Segundo Jesus-María Silva Sanches, o DPI seria a terceira velocidade do Direito Penal, caracterizado pela aplicação de penas privativas de liberdade e flexibilização ou supressão de direitos e garantias materiais e processuais.

 

 

PROCESSO CIVIL - Coexistência entre execuções fiscal e civil. Preferência para satisfação do crédito.

Coexistindo execução fiscal e execução civil, contra o mesmo devedor, com pluralidade de penhoras recaindo sobre o mesmo bem, a quem aproveita o produto da venda judicial?

Noticia o informativo 667 do STJ, o julgamento do REsp 1661481-SP, em que a Corte decidiu o seguinte:

Ainda que perfectibilizada a arrematação do bem objeto de penhora na execução civil, os valores levantados devem ser restituídos ao juízo, quando, coexistindo execução fiscal, ausente a prévia intimação da Fazenda Pública. REsp 1.661.481-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, por unanimidade, julgado em 10/03/2020, DJe 12/03/2020

Isso se dá porque os créditos fiscais possuem preferência legal, nos termos do art. 186 e 187 do CTN.

Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho.

 Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:

I - União;

II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró rata;

III - Municípios, conjuntamente e pró rata.

Portanto, restou assentado que o produto da venda judicial deve satisfazer primeiro o crédito fiscal, quando pendente penhoras sobre o mesmo bem, ordenadas em execução fiscal e execução civil coexistentes. 

Quem decide os conflitos de atribuição entre MPF x MPE?

Nesse post, trago uma alteração de posicionamento do STF acerca da competência para decidir conflitos de atribuições entre MPF e MPs estaduais.

Segundo decidiu o STF:

Compete ao CNMP dirimir conflitos de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais. STF. Plenário. ACO 924/SP, Rel. para acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 05/06/2020.

1 – Diferença entre conflito de atribuição e conflito de competência

“O conflito de atribuições não se confunde com o conflito de competência. Cuidando-se de ato de natureza jurisdicional, o conflito será de competência; tratando-se de controvérsia entre órgãos do Ministério Público sobre ato que caiba a um deles praticar, ter-se-á um conflito de atribuições.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8ª ed., Salvador: Juspodivm, 2020, p. 1239).

É preciso repisar que somente haverá conflito de atribuições se a divergência ficar restrita aos membros do MP.

Aliás, os conflitos podem se dar tanto em matéria criminal como em matéria cível.  

2 – Situações possíveis

a)    Conflitos entre promotores do mesmo Estado: decidirá o PGJ (art. 10, X, da Lei 8625/93);

b)    Conflito entre Procuradores da República: Câmara de Coordenação e Revisão (LC 75/93, art. 62, VII);

c)    Conflito entre integrantes de ramos diferentes do MP da União: caberá ao PGR decidir (art. 26, VII, LC 75/93);

d) Conflito entre promotores de Estados diferentes ou entre Promotor de Justiça e Procurador da República: CNMP

3 – Mudanças de posicionamento do STF

a)    Até 2016 – a decisão era do STF (art. 102, I, “f”, CF)

b)    Até junho de 2020 – a decisão era do PGR

Compete ao PGR, na condição de órgão nacional do Ministério Público, dirimir conflitos de atribuições entre membros do MPF e de Ministérios Públicos estaduais. STF. Plenário. ACO 924/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19/5/2016 (Info 826).

c)    A partir de junho de 2020: CNMP

O STF acatou tese institucional defendida pelos MPs Estaduais, segundo a qual o PGR é parte interessada na solução da demanda administrativa, pois é chefe do MPU, do qual o MPF faz parte.

Considerando que não há hierarquia entre o MPU e os MPEs, não ficaria adequado conferir ao chefe do MPU a competência para solucionar esses conflitos de atribuição.

A interpretação sistemática dos preceitos constitucionais da Instituição, portanto, aponta a competência do Conselho Nacional do Ministério Público para dirimir essa modalidade de conflito de atribuição com fundamento no artigo 130-A, § 2º, e incisos I e II, da Constituição Federal.

Com amparo nesses preceitos constitucionais, estaria o referido órgão colegiado, ao dirimir o conflito de atribuição, exercendo o controle da atuação administrativa do Ministério Público e, ao mesmo tempo, zelando pela autonomia funcional e independência da instituição.

4 – Decisão que não vincula o Poder Judiciário

A decisão do CNMP produz efeitos vinculantes apenas interna corporis, não vinculando o Poder Judiciário.

Logo, poderá o juiz federal, por exemplo, declinar da competência para o juízo estadual, caso entenda não ser competência da Justiça Federal o processo e julgamento de determinado fato. Se o juiz estadual discordar, caberá a ele suscitar conflito de competência no STJ (art. 105, I, “d”, da CF).

PENAL - Princípio da insignificância

Nesse post, irei comentar a recente decisão do STF sobre o princípio da insignificância. Mas, antes disso, que tal a gente relembrar algumas questões fundamentais sobre este princípio?

1. Qual a natureza jurídica do princípio da insignificância?

Trata-se de uma causa de exclusão da tipicidade. Como se sabe, a tipicidade penal é constituída pela tipicidade formal e material. Com a incidência da insignificância, ocorre tão somente a tipicidade formal do fato (juízo de adequação entre o fato e o modelo de crime descrito na lei). Inexistente, portanto, a tipicidade material, consistente na lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

2. Qual a finalidade do princípio da insignificância?

Realizar uma interpretação restritiva da lei penal. É vetor interpretativo do tipo penal. Segundo Cléber Masson, o princípio da insignificância destina-se a diminuir a intervenção do Direito Penal, não podendo em hipótese alguma ampliá-la.

3. Qual a relação do princípio da insignificância com outros princípios do Direito Penal?

Tem relação direta com a princípio da isonomia, na medida em que visa corrigir irracionalidades e promover a igualdade material, superando a pretensão de igualdade meramente formal.

Por outro lado, a insignificância retira fundamento do princípio da lesividade, na medida em que implica numa avaliação qualitativa (quanto a natureza do bem jurídico) e quantitativa (quanto a extensão da lesão ao bem jurídico). Do ponto de vista quantitativo (extensão da lesão), o princípio da lesividade exclui a criminalização primária ou secundária de lesões irrelevantes de bens jurídicos. Nessa medida, o princípio da lesividade é a expressão positiva do princípio da insignificância em Direito Penal.

A insignificância tem relação direta ainda com o princípio da intervenção mínima. A intervenção mínima, dessa forma, estatui o postulado da necessidade no direito penal, e fundamenta o princípio da insignificância como expressão de desnecessidade de intervenção.

Por fim, o princípio da proporcionalidade/razoabilidade fundamenta o princípio da insignificância, na medida em que para a sua aplicação é analisada a proporcionalidade em sentido estrito realizando-se um juízo de sopesamento entre a gravidade da conduta praticada e a severidade da reação que o ordenamento jurídico imporá ao autor do fato punível.

4. Qual a diferença entre o princípio da insignificância e o princípio da adequação social?

A adequação social incidirá sobre hipóteses nas quais a conduta praticada pelo sujeito, embora possa adequar-se à tipicidade formal e, eventualmente, até gerar lesão relevante a um bem jurídico protegido pela norma penal, será considerada materialmente atípica por ser inerente ao convívio social, podendo, inclusive, se traduzir em conduta aceitável ou fomentada. A insignificância, entretanto, guarda correlação com a inexpressividade de uma lesão a bem jurídico.

Enquanto, assim, a adequação social decorre da aceitabilidade ou do fomento da conduta, a insignificância decorre da falta de justificativa para se recorrer ao exercício do poder punitivo, posto desproporcional ao caso concreto, embora o fato não seja socialmente fomentado nem faça parte do convívio ordinário da sociedade

6. A insignificância pode ser incluída como critério de imputação objetiva?

Alguns autores modernos, como Juarez Tavarez, vêm trabalhando a insignificância também como um critério de imputação objetiva, no âmbito da ausência de criação ou de aumento de risco a insignificância da lesão jurídica. Nesse caso, estuda-se a aplicação do princípio da insignificância acerca da contribuição causal para o resultado. A imputação, portanto, será excluída pela ausência de dominabilidade do processo causal por parte do sujeito, a qual será apreciada ex ante por seu aspecto físico de intervenção nos fatos.

5. Quais são os requisitos para aplicação desse princípio?

Segundo Cléber Masson, é possível se falar em requisitos objetivos e subjetivos para aplicação desse princípio. Os primeiros são relacionados aos fatos, enquanto estes últimos são relacionados ao agente e à vítima. 

Conforme jurisprudência do STF, são requisitos objetivos para aplicação do princípio da insignificância os seguintes:

a) mínima ofensividade da conduta do agente;

b) nenhuma periculosidade social da ação;

c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e

d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

A doutrina critica a tautologia desses vetores de aplicação.

Por outro lado, os requisitos subjetivos para aplicação do princípio da insignificância estão relacionados a:

a) reincidência;

Há corrente aceitando e inadmitindo a aplicação da insignificância a agente reincidente.

Os que admitem a aplicação afirmam que a tipicidade exclui a tipicidade do fato, e a reincidência (agravante genérica) é utilizada somente na dosimetria da pena.

O STF já admitiu a aplicação ao reincidente genérico, excluindo a aplicação ao reincidente específico (HC 114.723/MG – 26/08/2014).

b) habitualidade delitiva

Segundo Masson, o criminoso habitual é aquele que faz da prática de delitos o seu meio de vida. A aplicação da insignificância nesse caso tornaria a lei inócua se tolerada a reiteração do mesmo crime, tornando-se um autêntico incentivo ao descumprimento do Direito Penal.

Entretanto, o STF já admitiu a aplicação da insignificância a uma situação de habitualidade criminosa, num caso de furto famélico, ou seja, praticado para saciar a fome do agente ou de pessoa ligada por laços de parentesco ou de amizade (HC 141.440 – 14/08/2018).

c) crimes cometidos por militares;

Para o STF, é vedada a utilização do princípio da insignificância nos crimes cometidos por militares, em razão da elevada reprovabilidade da conduta, da autoridade e da hierarquia que regulam a atuação castrense.

d) condições da vítima

Para se aplicar o princípio da insignificância, é preciso analisar a importância do objeto material para a vítima, levando-se em consideração a sua condição econômica, o valor sentimental do bem, como também as circunstâncias e o resultado do crime. Ex: roubo de bicicleta velha e cheia de defeitos de um servente de pedreiro pobre, que a usa para ir trabalhar.

6. Quais crimes não admitem a aplicação do princípio da insignificância?

Os entendimentos jurisprudenciais sobre a maioria dos crimes para os quais se negava a aplicação do princípio da insignificância vem sendo flexibilizados ao longo do tempo. Vamos tratar sobre a aplicabilidade desse princípio.

·       Não se aplica aos crimes de roubo e cometidos com violência e grave ameaça, dada a maior reprovabilidade;

Não se aplica aos crimes contra a Administração Pública – o STF e STJ já admitiram a aplicação do instituto em situações extremas;

·   Também inaplicável, em regra, à Lei de Drogas, pois são crimes de perigo abstrato – mas o STF já admitiu a aplicação no caso do art. 28 da LD;

·    O STF e STJ tem entendimento pacífico acerca da aplicabilidade da insignificância para os crimes de descaminho e crimes tributários federais, exceto quando o tributo ultrapassa R$ 20.000,00 quando deixa de ser insignificante, pois consistem em quantia que pode ser perseguida pela Fazenda Pública na cobrança via execução fiscal. Aliás, sobre o tema, recente e importante julgado do STJ:

Não pode ser aplicado para fins de incidência do princípio da insignificância nos crimes tributários estaduais o parâmetro de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, devendo ser observada a lei estadual vigente em razão da autonomia do ente federativo.STJ. 5ª Turma. AgRg-HC 549.428-PA. Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/05/2020.

·   Não se aplica, em regra, ao crime de contrabando, em face da natureza proibida da mercadoria importada ou exportada, embora o STJ já tenha admitido, excepcionalmente, a aplicação do princípio no caso de importação proibida de pequena quantidade de medicamento para uso próprio (EDcl no AgRg no REsp 1.708.371/PR 0 24/04/2018).

·       Não se aplica, em regra, aos crimes ambientais, em face da natureza difusa e da relevância do bem jurídico protegido, reservado às futuras gerações. No entanto, os tribunais superiores já aplicaram esse princípio quanto ao crime do art. 34, caput, da Lei 9.605/98 (art. 34. Pescar em período no qual a pesca seja proibida ou em lugares interditados por órgão competente”).

·       Não se aplica aos crimes contra a fé pública, cujo bem tutelado é a credibilidade depositada nos documentos, nos sinais e símbolos empregados nas relações indispensáveis à vida em sociedade.

·       Não se aplica aos crimes de violência doméstica ou familiar contra a mulher.

7. Qual o teor da última decisão do STF?

Extrai-se do Informativo 973 do STF o seguinte julgado:

É possível aplicar o princípio da insignificância para o furto de mercadorias avaliadas em R$ 29,15, mesmo que o a subtração tenha ocorrido durante o período de repouso noturno e mesmo que o agente seja reincidente. STF. 2ª Turma. HC 181389 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/4/2020 (Info 973).

Não custa lembrar que, em regra, o STF e o STJ afastam a aplicação do princípio da insignificância aos acusados reincidentes ou de habitualidade delitiva comprovada.

Vale ressaltar, no entanto, que esses tribunais já decidiram que a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto (STF. Plenário. HC 123108/MG, HC 123533/SP e HC 123734/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgados em 3/8/2015; STJ. 5ª Turma EDcl-AgRg-AREsp 1.631.639- SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 19/05/2020)

Dessa forma, de acordo com a situação apresentada no caso concreto, é possível, sim, aplicar o princípio da insignificância mesmo para réus reincidentes.

 

CIVIL - REPETITIVO DO STJ – Cláusula Penal

Para iniciar, é possível conceituar cláusula penal como uma obrigação acessória, referente a uma obrigação principal, em que se estipula, previamente, o valor da indenização que deverá ser paga pela parte contratante que não cumprir a obrigação, de forma culposa. Essa cláusula penal pode estar inserida dentro do contrato (como cláusula) ou prevista em instrumento separado.

Há duas espécies de cláusula penal, nos termos do art. 410 do Código Civil: a cláusula penal moratória e a cláusula penal compensatória.

A cláusula penal moratória, pessoal, é disciplinada no art. 411 do Código Civil, sendo aplicada para o caso de inadimplemento relativo da obrigação.  É a cominação de uma multa para o caso de mora do devedor ou descumprimento de cláusula específica da obrigação principal. Nesse caso, o credor poderá exigir o desempenho da obrigação principal, mais o pagamento do valor da multa.

Já a cláusula penal compensatória é prevista no art. 410 do Código Civil, sendo estipulada como indenização no caso de total inadimplemento da obrigação principal. É uma predefinição das perdas e danos.

No ano de 2019, o STJ fixou tese em recurso repetitivo com o seguinte teor:

A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes. STJ. 2ª Seção. REsp 1.498.484-DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 22/05/2019 (recurso repetitivo) (Info 651).

A fixação dessa tese representou uma mudança de entendimento do STJ quanto a esse tema, porque o tribunal vinha decidindo que era possível essa cumulação.

Então, o atual entendimento do STJ é no sentido de que nem a cláusula penal moratória nem a cláusula penal compensatória podem ser cumuladas com perdas e danos.

Atenção: Em 28/12/2018, entrou em vigor a Lei nº 13.786/2018, que dispõe sobre a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária.
A Lei nº 13.786/2018 acrescentou o art. 43-A na Lei nº 4.591/64 para tratar sobre o inadimplemento (parcial ou absoluto) em contratos de compra e venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de unidades autônomas integrantes de incorporação imobiliária ou de loteamento. As regras da Lei nº 13.786/2018 não podem ser aplicadas os contratos anteriores à sua vigência. A nova lei só poderá atingir contratos celebrados posteriormente à sua entrada em vigor.